3[22] 董焕斌诉钦州市钦城管理区计划生育局案，广西壮族自治区钦州市中级人民法院2000年4月14日判决书，（2000）钦行终字第5号。

至于裁量余地(Ermessenspielraum )，在《办法》里更是非常广阔，例如信息公开应当公开到什么样的标准或具体程度，《办法》并未规定，这里几乎可以完全归入裁量余地之中。在我国的大学之中，信息公开制度建设的动力是双重的。

促使它们进行公开(甚至在没有针对性的信息公开规范的情况下进行公开)，除大学的民主性外，主要有四个动力：一是历史。这要求我们对大学信息公开的制度原理和实践情况都有更多的了解。其中，规章规定的不予公开的其他信息，已经引起学者的异议。第二十六条规定:公民、法人和其他组织认为高等学校未按照本办法规定履行信息公开义务的，可以向学校内设监察部门、省级教育行政部门举报;对于中央部委所属高等学校，还可向其上级主管部门举报。反之，如果信息公开和社会评价的相关性、社会评价和社会支持的相关性、社会支持和大学发展的相关性、大学发展和大学主管人员自身处境的相关性全部或大部分都不足，不公开对于行政人员的效用损失非常小，信息公开制度的建设和推行也是缺乏深层动力的。

《办法》分五章，包括总则、公开的内容、公开的途径和要求、监督和保障、附则，共32条。在信息公开制度的样板—美国那里，信息公开也让人颇费脑筋。例如,可在对失信联合惩戒措施类型化的基础上比照行政处罚的设定规则,根据惩戒措施对相对人权益影响的轻重程度,对失信联合惩戒的设定进行规范。

失以得为先,民事主体当事人本已享有特定权利能力,即其法律上的资格或权利已然得到法律的承认,只是因其自身实施的某类特定行为,如行政违法行为而失其本所得。立法者限制失信被执行人出境的原因是被执行人怠于履行法律文书确定之义务,意在保证强制失信被执行人履行义务的执行措施得以有效实施,其性质上属保障性执行措施。同时,期货经纪公司高级管理人员任职资格不符合年检规定条件的,不予通过年检并由证监会注销其任职资格。固然末端的惩戒环节与行政处罚外观相似,二者的规则要求亦有共通之处,其中如失信联合惩戒的设定、失信联合惩戒的程序等问题固然可藉由处罚化的法治路径得到解决,但前端的黑名单列入环节的诸多问题则在既有行政处罚规范体系中难以找到答案。

在制定《社会信用法》外,还应对备忘录中的惩戒措施逐一予以清理,在判断其有无适格法规范依据的基础上,考虑是否有必要补强其法规范依据,或者是在备忘录中予以删除。宪法明定公民在行使自由和权利的时候不得有害他人,公民就应遵守该项契约。

第二,被链接法规范原意的扩大。一方面,不配的资格受限效果是全方位的,失权的资格受限效果则是个别化的,而无适格法规范依据的资格限制类惩戒对相对人的资格受限效果是全方位的。另一方面,不配的资格受限效果有不确定性,失权的资格受限效果有现实性,而无适格法规范依据的资格限制类惩戒对相对人的资格受限效果有不确定性。就被告责令相对人停止违法行为而言,有法院认为,因具有行政制裁性而属行政处罚,但亦有法院认为,其目的在于对行政相对人的违法行为予以制止并防止危害后果进一步扩大,并非行政处罚。

相应的,失信联合惩戒是否为行政处罚问题的纠结之处也集中于联合惩戒环节——完全肯定论者与部分肯定论者皆将目光置于联合惩戒环节,通过论证失信联合惩戒措施是行政处罚而得出结论。可以说,失信联合惩戒是当下社会信用体系建设的重中之重。因此,在学界不乏学者主张在《行政处罚法》中增加负面信息披露作为行政处罚的法定种类之一。在《行政处罚法(修订草案)》审议中,全国人大常委会的多位委员就明确建议将失信联合惩戒纳入行政处罚种类。

以责令停产停业为例,东星集团诉民航中南局责令停飞案中,民航管理局在发现原告客机有重大安全隐患,可能威胁飞机和机上人员安全情况下,发布责令原告客机停飞的通知。对某些资格限制类措施而言,被链接的法规范只能为该项资格限制类措施适用于特定对象提供合法性依据,而无法在对象上涵盖所有笼统意义上的失信主体。

《执行备忘录》中的招录(聘)为公务员之资格限制类措施,便是在细化《公务员法》中的良好品行要件。例如,罗马法利用民事身份的人为性把它的丧失作为惩罚,民事的身份丧失在私法上导致对当事人权利能力的限制,即民法上的失权,构成一种民事制裁,如被禁止代替他人为诉讼行为、禁止作监护人、不得作为证人出庭,其证言无证据效力等。

这意味着,权利能力概念可扩展至公法领域,指向相对人公法上的资格,因后者更是公权力作用的结果。前者系当事人事后丧失授益行政处分的基础要件,而由行政机关撤回原授益,不属额外之不利益效果。就此而言,若某行政行为在外观特征上与以上法定处罚种类一致,即被认为是行政处罚。以上情形之判断殊为容易,但若立法者并未明确揭示其制裁意图于法条文义或法规体系架构,则需进一步运用目的解释的方法,探求隐藏于文字背后之立法目的,并视行政实体法个别法规范的规范对象与立法目的而定。退一步而言,即便是将失信联合惩戒纳入行政处罚规范体系,而对其予以约束,其有效性亦值得怀疑。区分失信联合惩戒与行政处罚的意义并非限于语义上,背后关切的是失信联合惩戒法治化路径的选择问题。

如《反洗钱法》第32条中的依法取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作,《政府采购法》第77条中的在一至三年内禁止参加政府采购活动,《安全生产法》第91条中的终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人,皆系以限制相对人的营业自由或是从业自由资格为制裁。显然,立法者不会对未参加过政府采购活动的行政违法者予限制参加政府采购活动之制裁。

此种旧瓶装新酒的法治化路径不仅立法成本最低,且对现行法制框架冲击最小。例如,德国《秩序违反法》仅规定了罚款之处罚种类,制裁之不利益效果仅指罚款。

对此,一个普遍认识是,应将失信联合惩戒嵌入现行行政法框架中,以免其游离于法治之外。其中的暂停资格或是撤销资格,便意在对期货经纪公司高级管理人员的行政违法行为予以制裁。

由此,《行政处罚法》列举法定处罚种类的意义得到突显,即规范和限制处罚种类之选择。为了保障服务对象和社会利益,需要利用人身资格的许可进行必要的审查和限制。例如,《政府采购法》中限制参加政府采购活动之资格罚,相对人在被限制之前不仅有参加政府采购活动之资格,且被限制的原因是相对人在之前的政府采购活动中实施了特定违法行为。既有法规范虽未从正面对相对人之市场准入、市场行为、任职资格有信用状况之要求,但兜底条款授权国务院规定、国家有关规定等对资格要件进行规定,或是授权行政机关规定其他审慎性条件,相对于因信用受损而可能面临的资格限制类措施系对以上授权规定的填充,属立法授权的结果。

这些资格规定指向的是相对人获得特定资格而应满足的信用状况要件,相对于因行政违法不满足该项要件而被限制获得该特定资格,是资格规定的应有之义,难言其有针对行政违法者的制裁意图。2.主观意图要件的检视制裁意图之探寻应立足于规定该不利处分的个别法规范。

失信联合惩戒处罚化的法治路径可细分为两种:完全处罚化的法治路径与部分处罚化的法治路径。尽管失信联合惩戒末端的惩戒环节对相对人权益之影响更为直接,但其系由前端黑名单列入环节自动触发,前端黑名单列入环节的法治化同等重要。

这不同于《出境入境管理法》第75条中出境入境证件签发机关自其被遣返之日起六个月至三年以内不予签发出境入境证件之不利处分,后者虽有预防非法前往其他国家或者地区被遣返的中国公民再次非法出境之目的,但兼具制裁非法出境而被遣返者之意图。当然,公法学界亦不乏有观点认为,失信联合惩戒是一种以信用为基础的新型政府规制工具,而非传统的行政处罚,即完全否定论者。

毫无疑问,对于绝大多数新事物,立法者的第一反应往往是在现行法制框架内给其找到一个位置,然后套用现行法制框架对其予以规范,以免该新事物游离在法治之外。制裁的主观意图要件指立法者对行政违法者施加不利益效果的目的应是以资警戒,并惕厉改过从善,而非单之危险预防。但立法者在制定《行政处罚法》时的考虑是,这六类行政处罚,并不是仅限于这六种行政处罚,有的行政处罚可以包括比较多的形式,如警告可以包括指出违法事实;吊销许可证可以包括吊销职业资格证等。国务院在《指导意见》中对失信主体相关资格之限制,其为《执行备忘录》中公开发行公司债券之资格限制类措施提供了适格法规范依据。

就此而言,加强行政监管类措施可先被认为缺乏制裁的客观效果,这一点在前文已有所论述。中者如发行债券、收购商业银行。

(1)有适格法规范依据的资格限制类措施,应从其适格法规范依据中探寻制裁意图。备忘录中的失信联合惩戒措施在应然层面系对现行法规范链接的结果,失信联合惩戒措施之有无制裁意图需从其后分别附录的法规范依据中寻找。

可问题是,不同于指出违法事实,公开违法事实是警告吗?不同于吊销职业资格证,限制未来获得职业资格是吊销许可证吗?此类问题恐难一概而论。经行政许可是公法权利,但由此获得的渔业权又是物权,此即有学者所提到的一面为私权而同时又为公权。